已确权但未登记过户给本单位的不动产可以成为贪污罪的犯罪对象
评张某贪污案
一、案情
1997年至案发前，被告人张某先后任中国工商银行江苏省分行营业部（原中国工商银行南京分行，经济性质为国有独资商业银行）法律顾问室副主任、法律事务处副处长、处长，负责管理和指导全辖的法律事务工作，并处理全辖的诉讼事务。1997年至2000年，被告人张某任本单位法律顾问室副主任、法律事务处副处长期间，受中国工商银行南京市钟山支行的委托，依据生效的公证债权文书于1997年7月2日申请法院执行贷款单位上海豫园商城南京外贸经销公司（以下简称豫园商城）及其担保单位南京土产畜产进出口股份有限公司（以下简称土畜产公司）950万元的贷款本金及利息50元。法院执行局执行了被执行人的9套房产、3辆汽车、本市夫子庙东市9号商业用房、部分库存商品及现金等计价值人民币754.337978万元的财产后，因被执行人已无其他财产可供执行，于1999年8月裁定终结执行。其中查封的夫子庙东市9号房已清空并交付钟山支付，但由于被告人张某谎称该房产不清等原因致钟山支行未能入帐抵贷。同年底，钟山支行根据国家政策剥离不良资产时，该笔贷款未入帐的321万余元债权作为无资产可供执行的呆帐从帐面上剥离给中国华融资产管理公司南京办事处。2000年10月，被告人张某与石某等人成立中邦投资信息咨询有限责任公司，以10万元从华融公司购得该321万余元呆帐债权后，明知钟山支行的呆帐债权不含夫子庙东市9号的房产，采取欺骗的手段，于2000年12月通过法院裁定将夫子庙东市9号的房产占有到中邦公司名下。
二、审判
本案由南京市秦淮区人民检察院于2006年3月17日以被告人张某犯贪污罪提起公诉。秦淮区人民法院于2006年4月29日以被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；本市夫子庙东市9号商业用房及孳息予以追缴，并发还钟山支行。被告人张某不服一审判决，于2006年5月8日提出上诉，南京市人民检察院经查阅案卷、复核、补充相关证据后，认为一审判决事实清楚、证据确实、充分，建议南京市中级人民法院驳回上诉、维持原判。南京市中级人民法院于2007年2月1日做出驳回上诉、维持原判的终审裁定。
三、评析
本案的争议焦点主要有三个：一是应属于国有单位、但未办理产权登记的不动产，能否成为贪污罪的对象？二是该房产是否已随呆帐剥离出被害单位？三是张某欺骗法院将房屋裁定给中邦公司的的行为是否利用了其职务便利？
一、东市9号房产应为工行所有，张某的行为是对本单位公共财产的侵犯。
贪污罪以本单位所有的公共财物为侵犯的对象，根据我国刑法第九十一条第一、二款关于公共财产的解释规定，不动产亦可成为贪污罪的侵犯对象。而对于“本单位所有”的理解不能过于狭隘，不仅指已为单位实际所有或者实际控制的财物，也包括应属于本单位所有或者本单位处理的财物。我国物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。不动产未经登记，在法律意义上并未成为本单位的财物。但刑事判断注重实质审查，如果行为人明知不动产应属于本单位，却利用职务便利设置种种障碍，阻挠单位对该不动产实现法律意义上的占有，而后以欺骗手段将该不动产非法占有之，仍是对公共财产的侵犯，应当以贪污罪追究。
本案被告人张某身为国家工作人员，在其担任中国工商银行江苏省分行营业部法律事务处的负责人期间，利用经办下级行钟山支行对豫园商城贷款执行案件的职务便利， 明知夫子庙东市9号房产价值在执行终结裁定中计入于执行数额、该房产为钟山支行所有的情况下，仍采取欺骗方法，骗取法院的裁定，使钟山支行的该房产为其占有股份的中邦公司非法占有。
（一）夫子庙东市9号房产应由工行钟山支行所有，并已由该行实际控制。
夫子庙东市9号房产虽未过户给钟山支行，欠缺相关的法律手续，但结合本案的客观事实，可以认定该财产应归钟山支行所有，并已由该行实际控制。首先，张某在接受本单位的委托，申请法院执行豫园商城及其担保单位土畜产公司贷款本金及利息案中，法院已在该案中将担保单位的财产查封，其中包括夫子庙东市9号房产，且将该房钥匙交付钟山支行。第二，法院在执行终结裁定中，根据执行双方的协议价将该房产的价值计入已执行的数额当中，张某表示认可，并提出日后法院须补发确权裁定给该行或相关单位。因此，夫子庙东市9号房产，已由法院执行给工行。
（二）该房未能登记公示为钟山支行的房产是由于张某的欺骗行为造成的。
对被执行人的实物资产进行执行的方式有两种，一是对不动产进行估价，由法院下确权裁定，以实物冲抵欠款。二是将实物拍卖，所得价款，用于清偿欠款。但是，为什么直到执行终结裁定下达后，东市9号房产既没有确权裁定给钟山支行，也没有强制拍卖，而只是根据执行双方协商，以协议价计入执行数额当中？法院执行人的证言证实，张某曾多次向他们提出申请执行的单位不愿以该房抵债；归案后张某亦承认该房产权清晰，辩解其之所以没有让法院下确权裁定，是因为钟山支行不愿以房产实物抵债，但其并不能提供相关的证据线索。而工行则从张某处得知，该房产权不清，因而，无法将该房抵债入帐，在剥离呆帐时，也就无法减去东市9号的相应债权价值。这一事实不仅有多位证人的证言可以证实，同时也有书证相印证。
二、该房产不可能随呆帐剥离，工行并未放弃对该房产的所有权。
钟山支行依照国家政策，于1999年底剥离呆帐、呆滞帐等不良资产，而非剥离普通债权。国家财政部1988年关于《发布《关于国家专业银行建立贷款呆帐准备金的暂行规定》的通知》中规定，经严格清理审查，确属难以收回的贷款可列为呆帐。呆帐的认定，须要求清偿时未发现可供抵偿债务的资产。而本案中，夫子庙东市9号从查封直至法院终结裁定时，产权清楚，属于被执行人，执行终结裁定亦将该房产价值计入执行数额，该房产系法院执行的标的，显然不属于不良资产，不可能随呆帐剥离。虽然张某对工行称该房产权不清，无法以物抵贷，但钟山支行并未放弃该房，从99年起至04年每年就该房的处置问题向张某所在的上级行书面请示。
三、张某为其持股的中邦公司非法占有该房产，利用了其职务便利。
张某作为本单位申请执行案件的诉讼代理人，在执行案件过程中，根据本单位委托，履行相关法律职责，同时作为本单位法律顾问室副主任、法律事务处副处长，负责管理和指导全辖的法律事务工作，并处理全辖的诉讼事务。作为执行案件的代理人，张某明知法院的执行终结裁定中已将夫子庙东市9号价值计入执行数额中，其应将该房产产权清楚，可以物抵贷或拍卖变现入帐的有关情况告知本单位，并提出处理意见。但其始终欺骗单位，称该房产权不清，致使其单位无法以物抵贷；2000年9月，其利用担任法律事务处副处长的职务便利，以钟山支行的名义书面通知执行法院，隐瞒工行钟山支行向华融公司剥离呆帐债权而非普通债权的事实，利用购买呆帐债权，骗取法院裁定，使已由钟山支行实际控制的房产为其持股的公司非法占有。可见，张某的上述行为均利用了其法律事务处负责人、执行案件代理人的职务便利。作者:蒋晓春
