李晓东
【案情】
2009年3月28日，三名盗窃嫌疑人在一住宅小区盗走一辆桑塔纳小轿车（价值10000元），行驶中发现油料燃尽，便扔在马路边一企业门前。31日12时，徐某看到路边停放的轿车，便向企业门卫打听情况，当得知已两三天无人问津时，就叫来同村栾某查看车辆状况，发现车门没锁，油箱无油。徐某就给车加上汽油，栾某将车牌照取掉藏匿在路边，两人用废旧钥匙将车辆发动后开走，藏匿在一村民家中，并烧掉车内行驶证和票据等。当天晚上，徐某和栾某被公安机关抓获。
【分歧】
对于徐某和栾行为的定性，存在着不同的意见。
第一种意见认为，徐某和栾某构成盗窃罪。该桑塔纳小轿车是被其他人盗窃后，在行驶过程中燃油用尽被扔在路边的。徐某和栾某应该按车辆行驶证联系车主或向公安机关报告，但其见财起意，烧掉车内行驶证并藏匿车辆，意图非法占有该轿车。二人这种不为轿车所有人所知的手段，属秘密窃取他人财物的行为，应构成盗窃罪。
第二种意见认为：徐某和栾某构成侵占罪。本案中，徐某经询问企业门卫，得知轿车被人停放在此三天无人问津，便叫来栾某一起开走车辆，轿车的占有随即由盗车者手中转移至徐某和栾某手中。此时，徐某和栾某没有按车内行驶证上登记将车辆返还给失主，而是采取烧掉证照、藏匿车辆等手段，企图将车辆拒为己有，并实施了占有行为，其行为构成侵占罪。
【评析】
笔者同意第二种意见。
侵占罪的概念是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。由此可将侵占罪格式化：合法持有+非法侵占。
第一 应当从客观主义的立场出发剖析本案，则将有助于厘清思路明辨是非。在刑法的基本理论中，客观主义首先是作为一种思维方式来表现其理论特征的，根据这种思维方式所阐释的罪刑关系，具有谨慎严密逻辑性强等特点。客观主义认为，主观因素与客观因素的相互联系、相互作用，可以通过犯罪的形成和犯罪的认定两个相反的过程来描述：（1）从犯罪的形成过程看，主观罪过、目的是客观行为及危害的原因，即罪过在先行为在后，主观恶意志支配和决定着行为及危害事实。犯罪形成过程是由内向外，由主观因素到客观因素，意志决定行为。（2）从犯罪的认定过程看，犯罪行为以及所造成的危害是可以通过感官直接感知的客观事实。犯罪是由作为行为规范的法律规定所禁止的行为，明文禁止的犯罪只能是客观行为。另一方面，犯罪是对社会利益的侵害，所以危害行为的现实发生是造成社会的危害或危险的前提。因此，只有通过外在行为，才能直观和认定构成要件的符合性及违法性，对犯罪作出认定。
综合以上理论，笔者认为在本案中应当客观地认定犯罪对象。这里的客观包括了认定本案中的犯罪对象是遗失物还是遗忘物还是抛弃物。笔者认为这种认定应该站在行为人本身的角度。该犯罪对象到底是什么性质，应当根据当本文中的行为人（徐某）看到了轿车以后认定，而且应当做一个客观的认定，并且该客观是行为人的“客观”，而非所有人的客观，社会上一般人的客观。根据本案的案情行为人调查了车辆的情况，并且得知了车辆中的驾驶证以及相关票据，此种客观情况表明行为人能够认识到并且应该认识到车辆是他人的所有物。甚至应当能调查出车辆的所有人。对他来讲，他是“拾得”一辆汽车。在这里并区分遗失物还是遗忘物对本案在理论上的定性并没有任何意义。客观来讲通过上述情况，足以表明行为人对于犯罪对象的占有并没有通过非法手段如盗窃等取得，而是通过拾得的方式取得。在此种情况下，占有本身并不是非法占有，而是合法占有。当然，关于拾得该物以后，进行了如何的行为，并不是这里讨论的问题。所以，正确区分了占有该物的性质，能够对认定盗窃罪还是侵占罪起到非常重大的作用。另外，客观主义，要求从行为人的外部行为特征来推定行为人的主观恶性及其程度。因此，从行为的外部特征来看，本案中行为人明显是具有非法占有为目的，将他人的财物据为己有，而没有返还给被害人或者按照物权法规定交付公安机关。因此 ，从这个角度来讲，可以认为行为人是占有他人财物后，拒不返还该财物给被害人。
从以上两个方面的分析来看，行为人获得该财物，即占有该财物是通过拾得这种手段来占有，在民法上来讲属于无权占有，合法占有，但是并未尽义务将其交付公安机关或者主动找寻失主（从毁灭相关证据来看其能找到但是没有找寻失主）。以上行为特征符合侵占罪的规定，即合法持有+非法侵占。因此，站在客观主义立场上看，从行为外部分析，推之行为人的主观恶性，进行司法判断，此案定性为侵占罪不是疑问。
第二判定徐某和栾某行为的性质，关键是要正确认识遗忘物的概念。首先需要研究的问题是：它与遗失物之间是否存在区别?一种观点认为，遗忘物与遗失物存在区别，前者是财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走；后者是指失主丢失的财物。据此，侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪。然而笔者认为，不应区分遗忘物与遗失物，换言之，刑法上的遗忘物概念应当包含遗失物。遗忘物和遗失物难以区分。如果说遗忘物是刚刚遗忘，失主知道忘在什么地方；而遗失物一般离开失主时间较长，失主无法确切的知道忘在何处，这种区分只是丧失控制后程度上的区分，而不是性质上的区分。丢失时间的长短，是否知道丢失地方这些因素都不足以区分遗失物和遗忘物。而且如果将遗失物和遗忘物作以上的区分，则行为人是否构成侵占罪的根据不在于行为人本身的主观罪过和客观行为，而取决于失主对财物的主观心理态度，这是不合理的。因此，主张遗忘物和遗失物的确认标准应该是财物所有人主观上是否由于疏忽而遗忘，财物是否已经失去了控制。因此遗忘物与遗失物之间并无本质的区别。财物脱离所有人后被占有是一个连续的发展的过程，遗忘与遗失只是这一发展过程的两个相续的阶段。在这一动态的发展过程之中很难确定一个合理的点而将两者断开。从法律的角度而言，由于我国民法上并无取得时效制度，则无论财物脱离所有人经过多长时间，所有人都并未丧失其所有权，在这一点上遗忘物与遗失物的法律效果是一致的，二者并无区分的实际的法律意义。从刑法第二百七十条的规定，我们不难看出，立法者的目的是要保护财物所有人对于财产的所有权不被非法侵犯。而无论是遗忘物还是遗失物，所有人都未放弃其所有权，占有他人的遗忘物或遗失物在本质上都是对他人财物所有权的一种侵犯，应当纳入刑法调整的范围，否则将不利于保护公民财产的合法权益，不利于预防和打击犯罪， 并与立法精神相背驰。
由此观之，无论是从从客观上说，本案徐某和栾某开走被盗窃者遗弃的车辆，属于合法占有而非非法占有，其后行为人将车牌照取掉藏匿在一村民家中，并烧掉车内行驶证和票据等一些列行为属于非法占有的行为，因此属于侵占罪无异。因为该轿车对其所有人来说仍然属于遗忘物，所以徐某和栾某的行为不存在秘密窃取，不构成盗窃罪，而符合侵占罪的特征。
